Задать вопрос юристу

Закладная


Одна из новелл Закона об ипотеке (гл. 3) - введение в оборот нового вида ценных бумаг - закладной, используемой при оформлении договора о залоге недвижимости и призванной обеспечить обо- ротоспособность ипотеки.

Федеральный закон от 9 ноября 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)”» уточнил порядок оборота закладных и снял некоторые имевшиеся в предыдущей редакции внутренние противоречия, не устранив их, однако, вовсе.
Закладная, по определению Закона об ипотеке, является именной ценной бумагой и удостоверяет следующие права её законного владельца:
во-первых, право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой (например, по договору займа), без предоставления других доказательств наличия этого обязательства;
во-вторых, право залога на имущество, обремененное этой ипотекой, иначе - на заложенное имущество.
Никаких других доказательств существования этих прав владельцу закладной предоставлять не надо. Иными словами, когда у залогодержателя возникнет необходимость подтвердить наличие основного (например, кредитного) и дополнительного (возникшего из залога в обеспечение исполнения основного) обязательства, законному владельцу закладной достаточно предъявить закладную. Она удостоверяет и право залога по договору об ипотеке, и право на получение исполнения по обеспеченному ипотекой обязательству - без предоставления каких-либо иных доказательств того и другого права.
Владельцем закладной первоначально является залогодержатель по договору ипотеки (ипотечный залогодержатель), а затем могут быть и другие лица, которым закладная будет передана (продана, подарена и т. д.) ипотечным залогодержателем или любым последующим владельцем. Все последующие владельцы закладной называются залогодержатели закладной. Таким образом, закладная хотя и названа в законе именной ценной бумагой, но может передаваться затем другим лицам - и это сближает её с ордерной ценной бумагой.
Соответственно, возможность передачи закладной путем передаточной надписи не может не порождать вопроса о том, почему закладная отнесена Законом об ипотеке к именным, а не к ордерным ценным бумагам.
Очевидно, что проблема квалификации закладной как вида ценных бумаг будет зависеть от критерия такой классификации. Если за основу разграничения принять определенность в ней личности первоначального и каждого последующего владельца (именно такой критерий был в своё время предложен, в частности, Н.О. Нерсесовым[291]), то закладная является именной ценной бумагой, поскольку указание в ней личности владельца при её передаче обязательно.
Если же за основу классификации ценных бумаг взять критерий способа передачи прав, удостоверенных ценными бумагами, то столь же очевидно, что закладная должна быть отнесена к ордерным ценным бумагам, поскольку она меняет владельца путем совершения передаточной надписи[292], которая, по мнению ряда ученых, не может быть квалифицирована иначе как индоссамент[293], ибо ст. 146 ГК РФ связывает индоссамент только с ордерной ценной бумагой[294].
Однако передаточная надпись на закладной имеет существенные отличия от индоссамента в его общепринятом понимании применительно к ордерным ценным бумагам.
Так, как уже было отмечено, в отличие от индоссамента на ордерной ценной бумаге, устанавливающего при отсутствии специальной оговорки ответственность передающего ордерной ценной бумаги за исполнение по ней, передаточная надпись на закладной такой функции не несет. Кроме того, передаточная надпись на закладной в отличие от индоссамента на ордерной ценной бумаге не может быть бланковой, она обязательно должна содержать точное наименование (имя) лица, которому передаются права по накладной (п. I ст. 48 Закона об ипотеке). В юридической литературе отмечаются и иные принципиальные отличия закладной от ордерных ценных бумаг[295].
Представляется, что закладная должна квалифицироваться как именная ценная бумага, хотя и обладающая рядом признаков, достаточно специфических, «не вписывающихся» полностью в понятие именной ценной бумаги, содержащееся в ст. 145 ГК РФ. В этом плане ст. 145 ГК РФ нуждается в редактировании, однако эта проблема выходит за рамки настоящей работы. В литературе уже высказывалось справедливое суждение о том, что законодатель до сих пор не может окончательно определиться с критериями классификации ценных бумаг на именные и ордерные[296].
Итак, в рамках настоящей работы закладная квалифицируется автором как именная ценная бумага, передаточная надпись на ней - как одностороння сделка, а сам переход прав по закладной - как цессия (уступка права)[297].
Обязанными по закладной лицами выступают должник по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодатель - если они не совпадают в одном лице. Если же должник по основному обязательству сам же и является залогодателем, то он является и единственным обязанным по закладной лицом. Составляет закладную залогодатель, а если он и должник по основному обязательству не совпадают, то и должник по основному обязательству, они же и подписывают закладную. Таким образом, закладная, как, впрочем, и любая ценная бумага, - это особый долговой документ.
Залогодатель по договору об ипотеке сохраняет право владения и пользования заложенным недвижимым имуществом. Ho при оформлении закладной залога земельного участка она предоставляет залогодержателю специфическую дополнительную гарантию: в силу ст. 65 Закона об ипотеке строительство зданий, сооружений на заложенном земельном участке возможно лишь в случае, если такое право залогодателя предусмотрено в закладной и с соблюдением предусмотренных в ней условий.
Составление и оформление закладной
Закладная составляется наряду с договором ипотеки, если этого требует залогодержатель, т. е. её составление не обязательно для оформления ипотеки. Иными словами, от желания залогодержателя зависит, будут ли его права основаны только на договоре ипотеки либо на договоре и закладной, и тогда условие о выдаче закладной обязательно включается в содержание договора об ипотеке.
Таким образом, договор об ипотеке может быть заключен и без составления закладной, но закладной без договора ипотеки быть не может, т. е. следует признать вторичный характер закладной по отношению к договору о залоге недвижимости.
Следует согласиться с высказанным в юридической литературе мнением о том, что с целью упрощения оформления отношений по ипотеке было бы целесообразно предусмотреть в Законе об ипотеке и в нормах ГК РФ возможность оформления ипотечных правоотношений либо посредством подписания договора об ипотеке, либо
- 34
только путем составления и выдачи закладной .
Требование Закона об ипотеке об обязательности включения сведений о выдаче закладной в текст договора об ипотеке породило на практике вопрос о возможности выдачи закладной при условии, что стороны при заключении договора не упомянули в нем о выдаче закладной, но впоследствии (в течение действия договора об ипотеке) желают это сделать.
Представляется, что в соответствии с принципом свободы договора стороны (и не иначе как по обоюдному согласию) вправе в
любое время либо внести изменения в уже заключенный договор ипотеки, либо заключить дополнительное соглашение к нему, содержащее условие о выдаче закладной, причем и в том, и в другом случае необходимы и нотариальное удостоверение (ст. 452 ГК РФ), и последующая государственная регистрация.
При наличии договора об ипотеке закладная может быть выдана за исключением двух случаев, предусмотренных Законом об ипотеке, а именно - составление и выдача закладной не допускаются, когда: предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, леса или право аренды того же имущества; ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не установлена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. В подобных случаях условия о закладной в договоре об ипотеке будут недействительны.
Все листы закладной составляют единое целое, они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Закладная вместе с договором ипотеки передается учреждению юстиции на регистрацию и выдается этим учреждением первоначальному залогодержателю после ее регистрации.
Последующая передача прав по закладной может осуществляться без обязательного нотариального удостоверения и государственной регистрации данной сделки, т.е. путем совершения сделки в простой письменной форме (ст. 48 Закона об ипотеке), при этом лицо, передающее права по закладной, делает отметку в закладной о новом владельце.
Таким образом, нотариусу закладную нужно представить только в первый раз - когда удостоверяется сам договор ипотеки, в котором указано, что права залогодержателя удостоверены закладной.
Нотариус делает отметку на закладной об удостоверении договора ипотеки, нумерует и скрепляет печатью листы закладной (ст. 11 Закона об ипотеке).
Ho любой последующий законный владелец закладной, которому она будет продана, подарена залогодержателем или передана по иному основанию, имеет право требовать от учреждения юстиции, которое произвело государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя.
Таким образом, по желанию законного владельца закладной регистрируется в учреждении юстиции он сам, но не закладная. Должнику при этом предоставляется надлежаще заверенная выписка из реестра, и при такой ситуации должник, если он осуществляет промежуточные платежи по основному обязательству, должен выполнять такую обязанность, не требуя всякий раз представления закладной (за исключением случаев, когда закладная заложена и передана в депозит нотариуса[298]).
Возврат закладной должнику (третьему лицу)
При полном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства залогодержатель должен передать закладную залогодателю. Если обязательство исполняется по частям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать на закладной отметку о выполнении части обязательства.
Эти правила действуют независимо от того, исполняется основное обязательство должником, залогодателем (если они не совпадают в одном лице) или любым третьим лицом - если речь идет об исполнении денежного обязательства, по которому права кредитора неразрывно не связаны с личностью должника, а потому кредитор в силу ст. 313 ГК РФ обязан принять исполнение обязательства должника третьим лицом[299].

Третье лицо может быть весьма заинтересованным в исполнении обязанности вместо должника, в том числе в ситуации, предусмотренной в п. 2 ст. 313 ГК РФ, которая в императивной форме предоставляет право третьему лицу, подвергающемуся опасности утратить свое право на имущество должника ( право аренды, право залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, удовлетворить требование кредитора вместо должника и без согласия должника. Данное правило предусмотрено и конкретизировано применительно к закладной в ст. 48 Закона об ипотеке, в силу которой третье лицо, которое в соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ полностью исполнило за должника обеспеченное ипотекой обязательство, вправе требовать передачи ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав на себя.
В случае нахождения закладной у залогодержателя либо при отсутствии на ней отметки о частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, признается (если не доказано иное), что данное обязательство не исполнено.
Это не исключает права залогодателя или предыдущего залогодержателя доказывать, что залогодержатель закладной не является законным её владельцем - в связи с тем, например, что закладная была утеряна предыдущим владельцем или была у него похищена, причем её держатель знал об этом на момент приобретения закладной - ст. 49 Закона об ипотеке.
В случае утери закладной возможно её восстановление путем выдачи дубликата, который составляется залогодателем (и должником, если они не совпадают в одном лице) и передается в учреждение юстиции, в котором зарегистрирован договор ипотеки. Оно и выдает закладную лицу, утратившему её.
Содержание закладной
Поскольку закладная является ценной бумагой, ее содержание формализовано, т. е. должно точно соответствовать требованиям закона (ст. 14 Закона об ипотеке). Она, в частности, должна содержать: слово «закладная», включенное в название документа; имя или наименование и реквизиты залогодателя, должника по основному обязательству и первоначального залогодержателя; название кредитного договора или иного денежного обязательства, обеспеченного ипотекой, с указанием даты и места его заключения, суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера предусмотренных процентов; срок или сроки уплаты суммы этого обязательства; четкое определение заложенного недвижимого имущества, его денежную оценку и некоторые другие данные, без которых закладная таковой не признается и не может быть выдана учреждением юстиции залогодержателю.
При отсутствии в документе, названном «Закладная», каких- либо данных, указанных в ст. 14 Закона об ипотеке, он не признается закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Если в закладную по соглашению сторон договора об ипотеке включаются какие-либо дополнительные условия, не перечисленные в Законе об ипотеке, то они имеют столь же обязательный характер, как и необходимые её реквизиты.
Сведения, включенные в договор ипотеки и касающиеся содержания основного обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, а также те же сведения в закладной, должны совпадать. При несовпадении их содержания следует руководствоваться закладной, за исключением тех случаев, когда владелец закладной в момент совершения сделки знал или должен был знать о несоответствии условий закладной договору об ипотеке или обеспеченному им обязательству (недобросовестный владелец), а также если владелец закладной не является первоначальным залогодержателем (п. 4 Закона об ипотеке).
В силу общих правил, установленных в п. I ст. 47 Закона об ипотеке, залогодержатель имеет право передать (переуступить путем обычной уступки права) принадлежащие ему по договору об ипотеке права другому лицу, если иное не предусмотрено договором. Однако если права по договору об ипотеке или обязательству, обеспеченному ею, удостоверены закладной, уступка таких прав не допускается (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).
Передача прав по закладной
Однако закладную, как и другую ценную бумагу, являющуюся одним из видов объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) можно продать, подарить, поменять, т. е. она сама может быть предметом сделок, ею можно рассчитаться со своим кредитором, причем можно делать это неоднократно, т. е. она может переходить из рук в руки. Делается это путем заключения соответствующей сделки в простой письменной форме, и такая передача прав по закладной юридически влечет последствия уступки прав (цессии) - ст. 48 Закона об ипотеке.
Поскольку закладная является именной ценной бумагой, передача прав по ней производится путем совершения на ней передаточной надписи в пользу конкретного другого лица с передачей ему закладной. При передаче прав по закладной другому лицу считается, что ему же переданы права по основному - обеспеченному ипотекой обязательству (например, по кредитному договору).
Надписи на закладной, которые запрещают ее последующую передачу другим лицам, считаются ничтожными.
Закон об ипотеке (ч. 2 п. 6 ст. 17) предусматривает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никакие возражения, не основанные на закладной, что сближает выдачу закладной с выдачей векселя или банковской гарантии, т. е. с абстрактными сделками. Представляется, однако, что данная норма изложена не вполне корректно, ибо ч. I п. 6 той же статьи предусматривает случаи, когда должник по закладной вправе отказать предъявителю закладной в осуществлении прав по ней, то есть фактически вправе ссылаться на эти обстоятельства в судебном споре с залогодержателем, а следовательно, осуществление прав по закладной никак нельзя отнести к безоговорочному.
Кроме того, очевидно, что обязанное по закладной лицо может оспаривать возможность осуществления прав по ней со стороны её законного держателя ссылкой на уже состоявшееся исполнение основного обязательства или прекращение основного или (и) дополнительного (акцессорного) обязательства по иным обстоятельствам.
Подтверждением реальности такого права является прежде всего норма п. 3 ст. 17 Закона об ипотеке, в силу которой лицо, обязанное по закладной, может доказывать полное или частичное исполнение основного обязательства не только путем ссылки на соответствующую отметку в закладной, но и любыми другими доказательствами. Кроме того, как уже отмечалось, несмотря на не вполне удачную формулировку ч. 2 п. 6 ст. 17 Закона об ипотеке, законодатель вовсе не рассматривает закладную как ничем не обусловленное обязательство должника совершить платеж владельцу закладной. В отличие от векселя закладная должна - под угрозой признания её ничтожной - содержать сведения об основании возникновения обеспеченного ипотекой обязательства[300].
Залог закладной
Значение закладной состоит и в том, что её не только можно продать, подарить, обменять, рассчитаться ею с кредитором, и в том, что она сама может быть заложена первоначальным (ипотечным) залогодержателем путем передачи ее другому лицу в обеспечение исполнения обязательства по кредитному договору или иного обязательства, которое возникло между этим лицом и ипотечным залогодержателем (в качестве должника) - ст. 49 Закона об ипотеке. Например, ипотечный залогодержатель может по кредитному договору с третьим лицом получить кредит, ссуду в банке и в обеспечение её возврата заложить ему закладную (конечно, если банк на это согласится).
На примере это выглядит так: Иванов дал Петрову деньги в долг под залог его (т. е. Петрова) дома. Кроме заключения договора займа и договора о залоге дома (т. е. договора об ипотеке) Петров выдал заимодавцу Иванову по его просьбе закладную. После этого Иванову самому вдруг потребовались деньги, и он взял в банке ссуду и в обеспечение её возврата заложил банку эту закладную.
В случае неисполнения обязательства, которое обеспечено залогом закладной (т. е. если Иванов не вернет долг банку), Иванов должен по требованию банка передать ему свои права по закладной в порядке, установленном ст. 48 Закона об ипотеке. Если Иванов откажется от передачи банку этих прав, залогодержатель закладной - банк - имеет право требовать через суд перевода их на себя.
На практике обычно уже на момент залога закладной на ней ипотечный залогодержатель делает специальную залоговую передаточную надпись (в нашем примере по требованию банка такую надпись сделает Иванов), и эта надпись дает залогодержателю закладной (банку, где Иванов взял кредит под эту закладную) право по истечении определенного срока продать закладную с целью удержания из вырученных денег суммы обеспеченного ее залогом обязательства, причем без обращения в суд.
Залогодержатель закладной, которому переданы права по закладной (в нашем примере банк), имеет право обратить взыскание по долгу Иванова на предмет ипотеки (т. е. на заложенный дом Петрова) согласно условиям, содержащимся в закладной. Суммы, которые будут выручены от реализации предмета ипотеки (дома Петрова), идут на погашение долга Иванова банку - залогодержателю закладной.
Если после погашения (из вырученной от продажи дома суммы) долга Иванова банку останется какая-то сумма, она должна быть передана ипотечному (первоначальному) залогодержателю Иванову для погашения причитающегося ему долга с Петрова.
Таким образом, возможен залог закладной одновременно с учинением на ней залогодержателем специальной залоговой передаточной надписи, либо эти действия осуществляются поэтапно.
Как уже было отмечено, залог закладной предоставляет право залогодержателю продать закладную по истечении указанного в ней срока и обратить вырученные средства на погашение обязательства, в обеспечение исполнения которого она была заложена. Совершение ипотечным залогодержателем передаточной надписи на закладной (для которой достаточно простой письменной формы) юридически является продажей закладной, т. е. закладная как ценная бумага может быть предметом сделки[301].
Как справедливо отмечалось в литературе: «Права залогодержателя, удостоверенные закладной, представляют собой намного более удобный предмет залога, чем права, закладной не удостоверенные. Причина заключается в форме обращения взыскания на заклад-
39
ную» .
Залог закладной, будучи сделкой, не является ипотекой и не подлежит государственной регистрации[302].
Практическое значение закладной состоит в конечном счете в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости и одновременно расширяет возможности залогодержателя в скорейшем удовлетворении своих требований[303]. 
<< | >>
Источник: Невзгодина Е.Л.. Сделки              с              недвижимостью:              Учебное              пособие. 2004

Еще по теме Закладная:

  1. Глава III. ЗАКЛАДНАЯ
  2. § 5. Закладное право (п. 1467-1471)
  3. Глава VIII. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ. ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ
  4. ПРАКТИЧЕСКИЕ ЗАДАНИЯ
  5. Глава VI. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ
  6. Ргесісііе МАС: ДВЕ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ НА СТРАТЕГИЧЕСКИЕ АЛЬЯНСЫ
  7. Глава IV. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ
  8. КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ
  9. § 1. Общая характеристика правового регулирования деятельности на рынке ценных бумаг
  10. § 1. Понятие и классификация ограниченных вещных прав (п. 1449-1451)
  11. НЕРАЗБОРЧИВОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НАЛОГОВЫХ СТИМУЛОВ